前不久，国内最大的搜索引擎公司百度因竞价排名被“全民医药网”申请反垄断调查。实际上，百度自从诞生以来，就因竞价排名不断受困于各种法律诉讼和纠纷之中：从涉嫌MP3下载共同侵权到涉嫌大众搬场商标侵权，从竞价排名违反广告法之争到如今被申请反垄断调查……从法律角度剖析搜索引擎竞价排名这一商业模式可能存在的漏洞和风险，对主管部门提高互联网行业监管也颇有启示。

竞价排名涉及的法律问题

搜索引擎在引入竞价排名的商业模式之后，搜索的过程加入了人为因素和商业利益，整个性质也就随之发生了变化。本文试图通过对近年来百度所涉典型官司的分析，来探讨竞价排名可能触及的法律问题。

1、侵权。2007年5月9日，上海大众搬场物流公司状告百度侵犯其商标权，称其在百度网页上键入“大众搬场物流有限公司”、“大众搬场”等关键字后，竞价排名网页栏目中出现大量假借“大众搬场”公司名义招揽生意的同行业企业网站链接。2008年6月25日，一审法院作出判决认为，百度虽不构成直接侵权，但对于明显存在侵犯他人权益可能的注册用户未尽合理的注意义务，主观上存在过错，客观上给原告造成了损失，构成帮助侵权行为。百度应当就该侵权行为共同承担消除影响、赔偿损失的民事责任。所谓帮助侵权行为，是共同侵权的一种，是指教唆、帮助他人实施侵权。《最高人民法院关于执行〈民法通则〉若干问题的意见》第148条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。《最高人民法院审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》也在知识产权审判中引进了帮助侵权的概念。本案中，百度搜索引擎通过竞价排名的方式，人为地把侵权网站的链接提升到显著位置，方便了他人实施侵权行为，所以被认定为帮助侵权。

2、垄断。2008年10月31日，“全民医药网”向国家工商总局申请对百度进行反垄断调查，百度是否涉嫌垄断立即引起业界高度关注。根据国内知名调查机构艾瑞咨询发布的中国2008年第三季度搜索引擎市场调查报告显示，百度网页搜索请求市场份额高达73.2%。根据《反垄断法》“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一”的规定，百度已经获得了国内搜索引擎市场的支配地位。一旦其滥用这种支配地位，则可被认定为垄断。竞价排名的反面——反向非竞价则屏蔽的做法，一旦被查证属实，将会被认定违反《反垄断法》第十七条第四项的规定：“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者与其指定的经营者进行交易。”

3、广告违法。2008年8月5日，深圳律师黄维领状告百度违反《广告法》。尽管此案到目前仍然没有结果，但百度竞价排名所涉及的违法问题仍不容小视。根据《广告法》规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。很显然，百度竞价排名符合该定义，应被视作广告行为。近日，中央电视台曝光了网民因百度竞价排名提供的虚假信息而受骗的案件，百度竞价排名再次成为被指责对象。根据《广告法》规定，广告经营者、广告发布者应按照国家有关规定，建立健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告发布者须验明广告投放者的证明文件、广告内容。而百度在这方面显然缺乏足够的责任意识。不仅很多国家明令禁止发布广告的产品在百度竞价排名中随处可见，如涉性用品、处方药等，而且百度也往往没有验明广告投放者的证明文件和档案，导致受害者一旦上当受骗却找不到诈骗分子进行索赔。

国外的监管经验

对于互联网的管理，各国都在积极探索并加大立法力度，很多国家也积累了丰富的监管经验，比如在打击网络色情、保护未成年人利益等方面。在对搜索引擎的管理上，美国、韩国的一些成功经验也可供我们学习和借鉴。

美国互联网主管部门美国联邦通信委员会主张对互联网进行合乎情理、有利于发展的管理和约束，从法律上加强对互联网传播的规范和引导。美国联邦贸易委员会和美国搜索行业协会认为，由于搜索引擎是一种社会工具，搜索结果是个影响力巨大的媒体。因此，美国联邦贸易委员会特别规定，一是广告内容与新闻内容必须标志清晰明白，二是不能屏蔽搜索结果，不能通过人工干预搜索结果。而且，联邦贸易委员会还把互联网广告同其他广告一样严加管理。

韩国的做法同样值得学习。韩国是通过网络的全面管理来规范包括搜索引擎在内的互联网管理。近年来，韩国政府陆续通过了与网络信息有关的法案。韩国政府从2002年推动的网络实名制，对企图通过网络从事不法活动的人来说更是一种威慑，不仅维护了网络的健康和安全，还保护公民的隐私权、名誉权和经济权益。

互联网行业监管应该有所作为

由于网民越来越依赖于对搜索引擎的使用，从某种意义上讲，搜索引擎已经超越普通网站，成为社会信息展示的平台，是公共性的载体，其网络控制力、社会影响力越来越大。然而，由于互联网和搜索引擎是新兴事物，其很多行为游离于传统监管和政府视线之外，导致各种不良现象频生，并引起社会的巨大不满。因此，政府必须对搜索引擎加强管理。作为互联网行业主管部门，应该跳出传统的监管框架，转变监管思路，跟踪技术更新动态，把握市场发展趋势，立足本国国情，借鉴国外经验，从立法推动、行业监管、企业自律等方面入手，规范搜索引擎的有序发展。

1、推动立法。近年来，随着网络技术的更新换代，网民用户的急速增长，搜索引擎也得到了迅猛的发展。在这样的背景下，立法滞后的固有缺陷和消极影响就更容易被无限放大。尽管近几年来，我国制定了很多规范互联网发展的部门规章，涉及面也很广，但各个规章之间相互协调性仍然不够，而且针对涵盖互联网内容全业务、存在颇多问题隐患的搜索引擎，也没有相应的法律规范进行调整。因此，行业主管部门有必要协调各个互联网内容管理部门，推动一个更高层面的立法，全面规范搜索引擎的发展，保障行业的健康有序。

2、加强监管。作为行业主管部门，美国联邦通信委员会主张互联网应该合乎情理、有利发展的管理和约束，我国互联网行业主管部门在互联网管理方面也基本采取同样的态度。但面对促进产业发展和规范行业秩序的政策选择上，如何树立和落实科学发展观，统筹协调两者之间的关系，成为监管者面临的重大课题。近年来，伴随着搜索引擎的飞速发展，各种不良信息也应势而生。监管思路如何适应技术发展，行业标准、服务规范如何跟上时代步伐，也有待监管者进一步探索。

3、企业自律。企业自律也是规范搜索引擎行业有序发展的重要保证。根据《中国互联网自律公约》，行业经营者应该从全国全行业整体利益的高度出发，积极推进行业自律，创造良好的行业发展环境。公约第九条规定了行业自律义务，要求行业经营者不得发布有害信息，不链接有害网站，自觉抵制有害信息传播。政府推动、督促企业自律，企业加强内部管理，也是规范搜索引擎的重要抓手。

总之，互联网的发展已经渗透到社会的各个领域各个层面，搜索引擎更是成为互联网的“窗口”，影响力、辐射力越来越大。行业主管部门应该与时俱进，加大对新技术的研究，把握网络发展脉搏，转变监管思路，深入有效管理搜索引擎，保持行业又好又快发展。