2023年2月8日,美国参议员汤姆-科顿(R-AR),“宣称”出于对外国对手利用社交媒体平台传播虚假信息和宣传的担忧,为了美国的国家安全以及公民隐私等,会进行立法授权商务部:审查和禁止美国境内人员与外国对手之间的某些交易,这些交易涉及由外国对手拥有、控制或经营的信息通信技术产品和服务等,违法者将处以刑事以及民事处罚,法案编号(S.686),名称:限制法案[1]。出发点冠冕堂皇,但是当让我们细看具体条款,只能惊呼离谱,但是基于当下的大环境(只要涉及到我国,立法进度会明显的加速),这法案大概率还是会通过的,会产生什么样的涟漪,以及对我们产生什么的影响,赛立信通信研究为你一一剖析(脚注为法案原文)。
先射箭再画靶
第二章是该法案各种的定义,其中关于“外国对手”,法案直接把诸如中国、古巴和伊朗纳入该术语的范畴,除非商务部部长根据第6节的规定将其排除在外[2]。
天罗地网
设计上涵盖任何的实体,例如公司、社会组织、信托、合伙企业、外国政府、非盈利组织……由于是针对交易的审查,对于资金来源实行“一滴血”原则(20世纪美国用于划分种族的法律原则,现在已经废止,但是仍普遍存在于社会观念中),只要资金来源指向外国对手的,不论持股量多少,不论是直接还是间接持有,甚至只要受“外国对手”法律管辖的实体取得的股权都能纳入审查[3]。理由存在着影响到企业的可能。
法案主要关注两个方面:“信息”和“通信”。在这两个抓手下,法案涵盖了持有、控制、处理信息的各个环节以及通信服务,包括但不限于移动网络、有线接入点、核心网络系统、物联网、边缘计算平台、互联网托管服务、无人机、人工智能、量子计算,以及覆盖设备厂家、电信运营商和互联网公司等,甚至扩展到一切的高科技应用,例如生物科技,合成生物学、人造生物;在业务类型上,法案不限于硬件或软件,甚至服务的初始对象不是美国,例如通过非正规渠道运输到美国的终端(如手机),或者服务器不在美国区域设置(美国用户玩原神的国服),只要有超过一百万活跃的美国用户,这些实体就可能被纳入法案关于ICTS(信息通信技术和服务)的定义范畴。
法案还具备了追溯效力[4],意味着不止能对法案生效后的正在或未来的交易产生作用,还对历史上已经发生的交易进行审查,这里面深意不同寻常,因为普遍采用的通例是“从旧兼从轻”,即从生效日期开始适用,不会影响早期的行为或事件,从而避免对早期行为的干预,很容易形成不停地翻旧账。但是也有例外,也就是当需要进行惩罚、或者补救措施的时候,所以法案中多次出现“意图规避本法”的字眼,只要交易过程出现这样的操作,则自动纳入到该法律的管辖范围。这样的法律设计具有明显的兜底性质,旨在确保能够覆盖到所有可能的情况。
图穷匕见
正如前面所说,制定有关国家安全方面的立法是无可厚非的。然而,S.686法律条文埋下不少的“雷”,其最终产生的影响可能不是设计者完全能够控制的,因为任何规则和法律,只要给予足够的时间,总会被人们彻底理解,其中的漏洞会被利用起来。例如逆权法案的情况。逆权法案本意之一是减少房子空置,它确实在这方面起到了一定的作用,但也带来了负面影响,比如有家庭外出度假后,房子可能被流浪汉非法占据。还有一个经典的例子是禁酒法案,直接导致了广大本土黑帮获得了原始的财富积累,做大做强。
这个法案的最明显效果,就是如它的名字那样,阻碍了两国在高科技领域方面的交流,很多的转移技术,交流、投资等行为将会受到波及。然而,这也会引发一系列的副作用,其中最大的可能是各种敲竹杠甚至明抢的行为。根据法案中第11章的规定,相关实体/个人可能会面临禁止交易、罚款、起诉甚至资产被法院没收的处罚。当然,受审查的实体可以申请延缓执行以进行整改,而整改的其中一种方式是撤资。这带来的问题是,在有限的时间内完成卖盘,很可能导致压价出售,这让很多人联想到了2020年,川普政府以类似的理由强迫字节跳动将TikTok出售给美国公司,两者之间有相似之处,都是以相同的理由,而且都规定了限期,否则将被禁止运营。不同之处在于,一旦"S.686"生效,将有更冠冕堂皇的“理由”支持类似的行为。
美国在安全方面已经有对应的职能部门,但是S.686法案选择将商务部打造成为一个新的执法部门,并且允许其接受来自国防部、中央情报局、国务院、贸易代表等部门的建议,以进行审查和起诉,这里面就有很大的操作空间了。上述机构可以要求某些公司或实体进行“配合”,否则建议商务部对其过去投资行为进行审查,即使这些公司最终通过法律程序解决了指控,但冗长的法律流程也消耗了大量资源。毕竟这个口袋法案的框实在是太宽了,在过去几十年的过程中,跟中国打过交道的公司可谓是多如牛毛,而且哪怕是没有成交的交易,可能只有谈判记录等,也可能被认定。
结语
很多人都提到,在实际执行中,可能不会过于关注普通人或小公司,因此个人承担的风险相对较小,这一点的确存在。但这个法案本身确实是一个潘多拉魔盒级别的工具,如果落入某些政治人物手中,比如类似于1950年代的麦卡锡议员,可能会引发难以想象的风暴,成为某些人捞取政治筹码的机会。正如川普三句不离的那个词(CHINA CHINA CHINA),把问题归咎于外部因素,总比承认内部不足更符合政治逻辑。
当然,也有另一派观点认为这个法案可能不会被通过。即使它通过了,版本也会大幅修改。这种可能性确实存在,不过只要留意美国目前的大气候,更有可能的情况是法案会顺利通过,并且还会进一步加强。
[1]法案链接:https://www.congress.gov/bill/118th-congress/senate-bill/686 ↑
[2]includes,unless removed by the Secretary pursuant to section 6—(i) the People’s Republic of China,including the Hong Kong Special Adminis trative Region;(ii) the Republic of Cubak;(iii) the Islamic Republic of Iran。 ↑
[3]The term “controlling holding” means a holding with the power, whether direct or indirect and whether exercised or not exercised, to determine, direct, or decide important matters affecting an entity;The term “covered holding” — holding was or will be obtained or otherwise come to have been held, a controlling holding held, directly or indirectly, in an ICTS covered holding entity by—an entity subject to the jurisdiction of, or organized under the laws of, a foreign adversary. ↑
[4]TIMING.—The term ‘‘covered transaction” includes a current, past, or potential future transaction. ↑